Aansprakelijkheid jegens de curator voor het faillissementstekort

Wanneer ben je als bestuurder aansprakelijk bij faillissement?

De curator kan een bestuurder aansprakelijk stellen wanneer er in de afgelopen drie jaren voorafgaand aan het faillissement sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De curator dient dus te bewijzen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur èn dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dat is anders wanneer er sprake is van een schending van de boekhoudplicht of schending van de publicatieplicht. Dan staat onbehoorlijk bestuur vast en wordt onbehoorlijk bestuur vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest. Je moet dan als bestuurder aantonen dat er een andere oorzaak van het faillissement is geweest die niet in onbehoorlijk bestuur is gelegen.

Wanneer is sprake van wanbeleid of onbehoorlijk bestuur?

De wet spreekt van ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’, maar in de volksmond hebben we het over onbehoorlijk bestuur, wanbeleid of mismanagement. De belangrijkste vormen van wanbeleid of onbehoorlijk bestuur zijn de schending van de boekhoudplicht (het niet hebben van een deugdelijke boekhouding) of schending van de publicatieplicht (het niet tijdig deponeren van de jaarrekening). Maar eigenlijk kan iedere vorm van mismanagement leiden tot een bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onbehoorlijk bestuur of wanbeleid. Het handelen van de bestuurder wordt gelegd langs de lat van de volgende norm: zou een redelijk handelende en denkende bestuurder onder dezelfde omstandigheden ook zo gehandeld hebben. Hieronder volgen voorbeelden van onbehoorlijk bestuur of wanbeleid:

• Volstrekte incompetentie of besluiteloosheid;
• Handelen in strijd met vennootschappelijk doel;
• Overdracht aan een katvanger;
• Sluiten van overeenkomsten die schuldeisers benadelen;
• Substantiële onttrekkingen aan de rechtspersoon;
• Dividenduitkering in strijd met de balans- of uitkeringstest;
• Het niet (goed) vastleggen van afspraken met grote financiële gevolgen;
• Zwart geld;
• Ongerechtvaardigde persoonlijke verrijking;
• Ongunstige vervreemding activa;
• Onzorgvuldige voorbereiding beslissing met grote financiële gevolgen;
• Betaling voor aan andere groepsvennootschap geleverde diensten;
• Acties die de liquiditeit of solvabiliteit ernstig aantasten;
• Aangaan van risicovolle transacties zonder zekerheid;
• Niet tijdig indekken tegen voorzienbare risico’s;
• Onevenredig veel zekerheid verschaffen;
• Verwaarlozen crediteuren- of debiteurenadministratie;
• Aangaan van verplichtingen die de vennootschap niet kan nakomen;
• Het gedurende lange tijd niet betalen van de pensioenpremies terwijl premie wel werd ingehouden;
• Onverantwoorde beslissingen nemen;
• Verwaarlozing personeelsbeleid (staking);
• Niet ingrijpen waar wel ingegrepen had moeten worden.

Uiteindelijk moet dit onbehoorlijk bestuur natuurlijk van zodanige omvang zijn geweest dat dit ook een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

Wie kunnen aansprakelijk worden gesteld wegens onbehoorlijk bestuur?

Wie zijn nu de bestuurders die aansprakelijk kunnen zijn bij bestuurdersaansprakelijkheid?
Dat zijn enerzijds de formele bestuurders die bij de Kamer van Koophandel zijn ingeschreven. In

beginsel moet je natuurlijk wel bestuurder zijn geweest in de periode van het onbehoorlijk bestuur.
Maar ook feitelijk beleidsbepalers of feitelijk bestuurders kunnen aansprakelijk zijn op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Een feitelijk bestuurder is iemand die het beleid bepaalt als ware hij bestuurder en daarmee eigenlijk de formele bestuurders opzij zet of overruled. Denk ook aan:

• een directeur in loondienst (niet ingeschreven bij de KvK);
• een moedermaatschappij of aandeelhouder die teveel het beleid bepaalt;
• een financier die teveel zijn stempel drukt;
• een gevolmachtigde (niet zijnde werknemer) wanneer hij via de vennootschap aan opdrachten
• komt of wanneer deze een belang in de vennootschap heeft.

Wie is aansprakelijk als de bestuurder een rechtspersoon is, bijvoorbeeld een Holding of een STAK?

Wanneer er een rechtspersoon bestuurder is zoals een BV of een Stichting Administratiekantoor, dan kan de curator net zo lang in de vennootschappelijke structuur omhoog gaan tot hij bij een natuurlijk persoon uitkomt die bestuurder is van die rechtspersonen. Die is dan ook hoofdelijk aansprakelijk. Je kunt je dus niet verschuilen achter bijvoorbeeld je holding-BV.

Kan een bestuurder aansprakelijk zijn voor onbehoorlijk bestuur van een medebestuurder?

Bestuurdersaansprakelijkheid is een collectieve aansprakelijkheid. ‘Het bestuur’ is aansprakelijk, dus iedere bestuurder. Bestuurders worden geacht elkaar te controleren. Vinger wijzen heeft dus geen zin. Er zijn twee uitzonderingen op die collectieve bestuurdersaansprakelijkheid:

• Wanneer het onbehoorlijk bestuur niet aan jou te wijten is geweest. Daarbij speelt de controleplicht wel en heel belangrijke rol. Je moet dan echt denken aan situaties dat je in coma hebt gelegen of in sommige gevallen met een heel duidelijk taakverdeling.
• Je maatregelen hebt genomen om de negatieve gevolgen van onbehoorlijk bestuur van anderen af te wenden. Soms kan aftreden als bestuurder ook hieronder vallen.

Hoe kan ik mij verweren tegen bestuurdersaansprakelijkheid tegen de curator?

Eigenlijk komt het verweer altijd neer op het betwisten dat iets wanbeleid is geweest of dat wanbeleid een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Het helpt natuurlijk altijd dat je een externe oorzaak van het faillissement kan aantonen. Denk bijvoorbeeld aan de winkelsluitingen in de coronatijd die in rechtszaken te pa en te onpas de revue passeren.

Bij schending van de boekhoud- of publicatieplicht zul je als bestuurder ook echt met een oorzaak moeten komen die niet in onbehoorlijk bestuur gelegen is. Immers geldt dan het wettelijke vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. In dergelijke gevallen zou je bijvoorbeeld weg kunnen komen met het argument dat je grootste debiteur of klant failliet is gegaan.

Tips en weetjes over bestuurdersaansprakelijkheid:

Een bij ons aangesloten advocaat treedt ook op als curator in faillissementen. Deze kent dus de twee zijden van de medaille en spreekt de taal van de curator. Dat maakt dat de curator vaak ook beter ingeschat kan worden of makkelijker tot een regeling kan worden gekomen. Wat tips en weetjes:

• Een curator moet toestemming krijgen van de rechter-commissaris in het faillissement om tegen je te mogen procederen. Sommige rechtbanken in Nederland zijn heel terughoudend in het verlenen van die toestemming.
• In beginsel zal een curator geen toestemming krijgen als er geen verhaalsmogelijkheden zijn.
• Een curator met een lege boedel loopt minder hard en zal vaak minder doorpakken op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid.
• Curatoren zijn er een paar maten. Sommigen proberen maar wat in de hoop nog wat boedel binnen te krijgen voor hun eigen salaris. Laat je niet imponeren, maar vraag juridisch advies aan onze advocaat. Anderen zijn principieel en proceslustig en daar valt moeilijk mee te praten. Gelukkig zijn er ook praktische curatoren met wie goed te praten of te regelen valt.
• Vaak is een beetje juridisch advies bij de beantwoording van vragen van de curator verstandig. Dit is immers de fase waarin jij je vastpint aan de antwoorden die je geeft en die veelal op papier staan. Laat je geen woorden in de mond leggen en formuleer scherp. Rechtsbijstand bij ons op dit punt hoeft niet heel kostbaar te zijn

Waarom werken met ons?